Substituição das partes e dos procuradores
Substituição das partes
Com a integração de todos os seus elementos subjetivos o processo se estabiliza. O Código de Processo Civil, em seu artigo 41, dispõe que no curso do processo não é permitida a substituição voluntária das partes, salvo nos casos expressos em lei. O dispositivo veda tanto a alteração das partes, como a dos intervenientes, durante o curso do processo[24]. Proposta a demanda, as partes permanecem as mesmas até o seu final, ainda que haja alteração da titularidade do direito controvertido. É, pois, sob o título Da substituição das partes e dos procuradores, que a lei processual trata da sucessão no processo. É de notar que a substituição de parte não se confunde com a substituição processual de que trata o artigo 6°., do CPC: Aquela ocorre, quando outra pessoa assume o lugar do litigante, tornando-se parte na relação jurídica processual. Enquanto na substituição processual, espécie do gênero legitimação extraordinária (art. 6, CPC), o substituto defende em nome próprio direito alheio, na sucessão processual o sucessor defende em nome próprio, direito próprio.
Em conformidade com o disposto no artigo 42, do Código de Processo Civil a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera legitimidade das partes.
Isto quer dizer que o titular do direito material objeto do litígio, pode transferi-lo no curso do processo, sem contudo deixar de ser parte na relação jurídica processual, passando a agir como substituto processual do adquirente. O adquirente ou cessionário, a despeito da alteração material da situação, não poderá ingressar em juízo para substituir o alienante ou o cedente, exceto se a parte contrária o consentir. Portanto, a substituição, nos termos da lei processsual, é possível, desde que a parte adversa o consinta (art. 42, § 1, CPC).
Em todo o caso, todavia, o adquirente ou cessionário, nos moldes do artigo 50, conforme preceitua o artigo 42, § 2, do CPC, poderá intervir no processo para assistir o alienante ou o cessionário, que continua como autor ou como réu.
Os efeitos da sentença, por outro lado, atingem os sucessores das partes originárias, isto é, o adquirente ou o cessionário (art. 42, § 3, CPC).
Ocorrendo a morte de qualquer dos litigantes, dar-se-á substituição por seu espólio ou seus sucessores, após a suspensão do processo para a habilitação dos herdeiros, nos termos do artigo 265, I, conforme o procedimento do artigo 1055, ambos do CPC, salvo se já tiver sido iniciada a audiência de instrução e julgamento, caso em que o processo continuará até a sentença ou acórdão (art. 265, § 1°., CPC).
Substituição dos procuradores
A substituição do procurador no curso do processo, pode dar-se tanto pela revogação do mandato, como pela renúncia ao mandato, ou, ainda, em razão da morte ou incapacidade do mesmo.
Quando cessar o mandato do advogado através da revogação do mesmo pelo mandante, este se obriga no mesmo ato ato a constituir outro que assuma o patrocínio da causa, nos termos do que preceitua o artigo 44 do CPC.
Quando for o advogado quem renunciar ao mandato, deverá notificar o mandante a fim de que lhe nomeie sucessor. Continuará representando o mandante, todavia, durante os dez dias subsequentes à data da comunicação, desde que necessário para lhe evitar prejuízo, conforme se tem do texto do artigo 45, do CPC.
Tratando-se do falecimento ou da incapacidade do advogado no curso da demanda, a regra aplicável é a do artigo 265, § 2°., que determina a suspensão do processo, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, marcando o juiz o prazo de 20 dias para que a parte constitua novo mandatário. Decorrido o prazo, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não houver nomeado novo mandatário, ou mandará prosseguir o feito à revelia do réu, se a inobservância ao prazo se der por este.
DESPESAS E MULTAS PROCESSUAIS
Ônus financeiro do processo
No processo são praticados uma série de atos, quer sejam pelas partes, quer sejam pelo juiz e auxiliares. Os atos praticados por estes últimos envolvem custos e despesas, que devem ser atribuídos a alguém. Em princípio a justiça deveria ser gratuita. Esta seria sem dúvida a justiça ideal, tendo em vista o escopo da jurisdição, como função estatal substitutiva de realização da ordem jurídica e apaziguadora dos conflitos na sociedade. Tradicionalmente, no entanto, assim não é.
No ordenamento jurídico pátrio a prestação da tutela jurisdicional é serviço público remunerado. Portanto, em princípio, cabe às partes o ônus de arcar com as despesas pertinentes aos serviços que o Estado nessa qualidade substitutiva lhes presta. A Constituição, todavia, assegura a gratuidade da justiça a aquele, que não se ache em condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 5°, LXXIV, da CF). Também no ordenamento infra constitucional, a Lei 1.060/50, assegura aos necessitados o benefício da assistência judiciária. Tirante estes casos, permanece a regra de que as partes arcam com o ônus financeiro do processo.
Terminologia
O artigo 19, do Código de Processo Civil, trata das despesas processuais. O dispositivo abrange os gastos com o processo, excetuando os honorários advocatícios que, por não constituírem despesas[25], são tratados especialmente no art. 20. Mas o termo despesas ali empregado tem um alcance amplo, posto compreender todos os gastos que se fizerem necessários para o processo, sejam os havidos com atos necessários ao ajuizamento da demanda, sejam os havidos para a realização dos atos no processo, sejam, ainda, aqueles gastos efetuados pertinentemente a outro processo de cunho preparatório e necessário. São, pois, todos os gastos necessários e despendidos com o processo e para o processo.
O conceito de despesas processuais abrange as custas judiciais, os honorários periciais, as custas periciais, as multas cominadas às partes, as despesas com oficial de justiça, a indenização, diárias e condução das testemunhas, remuneração de assistentes técnicos etc... As despesas são o gênero, de que as custas são espécie.
O conceito de custas, por seu turno, compreende aquela parte das despesas relativas à formação, propulsão e terminação do processo, que se acham taxadas por lei. As custas abrangem aquelas verbas destinadas ao erário público e aos serventuários, em razão da prática de atos processuais, e têm natureza de tributo[26].
Seguindo os passos da doutrina[27] cumpre realçar que as multas constituem penalidades impostas a aqueles que, no curso do processo, praticam atividades ilícitas em prejuízo da parte contrária ou da finalidade do processo, e não despesas processuais, se bem que na sua aplicação estejam contidas nas custas.
Forma de pagamento e valor das custas
No que diz respeito a forma de pagamento e o valor das custas, compete aos Regimentos de Custas, estabelecidos por leis estaduais, para a Justiça Estadual e por leis federais para a Justiça Federal e Justiças Especiais da União, discipliná-los.
Antecipação do pagamento
O Código de Processo Civil disciplina quem responde pelas custas e demais despesas processuais. No artigo 19, com efeito, encontra-se expresso o ônus processual de cada parte de efetuar o pagamento antecipado dos atos realizados ou requeridos no processo. O § 1, do referido artigo, dispõe que o pagamento do disciplinado no caput deve ser feito por ocasião de cada ato processual. Mas, o pagamento não precisa ser necessariamente fracionado. As despesas ordinárias do processo podem ser adiantadas através de um único pagamento, por ocasião do ingresso da petição inicial, conforme disponha o regimento de custas e o pagamento de despesas extraordinárias em seus devidos momentos, conforme se façam necessários atos especiais, tais como o de realização de perícia etc...
Ao autor compete, ademais, nos termos do § 2, do artigo 19, desde logo antecipar as despesas relativas aos atos, cuja realização seja determinada pelo juiz, de ofício ou requerimento do Ministério Público, bem como efetuar o referido preparo inicial, tão logo ajuizada a ação ou, no mais tardar, até trinta dias contados da data da entrada. (art. 257, CPC).
A omissão no pagamento adiantado das despesas processuais respectivas, acarreta a não realização do ato requerido. Assim, por exemplo, requerida a oitiva de testemunha e não depositada a verba necessária para a intimação da mesma, a diligência não será efetivada, mas a audiência se realizará mesmo sem o depoimento. Além disso, pode acarretar outras conseqüências processuais tais como o encerramento do processo, previsto no já citado artigo 257 ou no artigo 267, incisos II, III e § 1°., do CPC, ou a deserção do recurso consoante o artigo 519.
O artigo 33 do Código de Processo Civil, trata da remuneração do perito e dos assistentes técnicos, expressando competir a cada parte o pagamento da remuneração do assistente técnico que houver indicado e a do perito pela parte que requerer o exame. No entanto, a despeito do texto utilizar a expressão pagar, trata-se apenas de antecipação, vez que, nos termos do artigo 20, o vencido reembolsará todas essas despesas ao vencedor[28].
Princípio da sucumbência
Aquelas correntes que buscavam ver o fundamento da condenação do vencido ora numa penalidade submetida a quem litigasse sem ter direito à tutela jurisdicional, ora nos princípios civilísticos da culpa, conferindo ao vencido a obrigação da reparação do dano causado em virtude do litígio por sua culpa originado, estão hoje superadas pela teoria da sucumbência de CHIOVENDA[29]. Essa doutrina considera o fundamento da condenação do vencido o fato objetivo da derrota. Ou seja, o vencido deve arcar com as despesas do processo, para que reste efetivamente íntegro o patrimônio do vencedor, que se tivesse de fazer frente às despesas processuais sofreria uma diminuição. Independentemente do proceder do litigante vencido, fica este obrigado com as despesas do processo, para que o vencedor não sofra prejuízo por ter de participar do processo para ver reconhecido o seu direito. O fato de ter sucumbido, isto é, o fato objetivo de ter sido derrotado no processo, é o que fundamenta a condenação nas despesas processuais.
O artigo 20, do Código de Processo Civil, consagra o princípio da sucumbência: a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios... Ainda segundo o texto legal, mesmo nos casos em que o advogado atua em causa própria, os honorários são devidos.
Qualquer que seja o processo ou o procedimento, a sentença, independentemente de ser meramente declaratória, condenatória ou constitutiva, condenará o vencido ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios[30]. Mas, não é só nas sentenças que a condenação nas despesas processuais se impõe. Consoante o § 1°., do artigo 21 do CPC, também nas decisões sobre incidentes no processo, nos quais não há condenação em honorários advocatícios, impõe-se a condenação do vencido nas despesas processuais, ainda que a final este seja vencedor no mérito da demanda.
Vencido é o litigante que não obteve no processo, tudo o que poderia ter conseguido. Por isso, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, as despesas processuais e os honorários advocatícios, serão proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles, conforme preceitua o artigo 21 do CPC.
Nas hipóteses de litisconsórcio, a teor do artigo 23 do CPC, a condenação nas despesas processuais e nos honorários advocatícios será distribuída proporcionalmente entre os vencidos.
Particularidades afetas ao princípio da sucumbência
A condenação do litigante na obrigação de pagar as despesas processuais, embora objetivamente considerada, pressupõe a sucumbência. Mas há casos em que a causalidade se faz ainda presente na ordenação processual, como se dá com a hipótese do artigo 22 do CPC, onde o réu que não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatando com isso o julgamento da lide, será condenado nas custas do retardamento e, independentemente de sair-se vencedor na causa, perderá o direito de haver do vencido honorários advocatícios.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 26, prevê ainda a sucumbência nos casos em que houver a terminação do processo por desistência ou reconhecimento do pedido. A desistência da ação, ato privativo do autor, é hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VIII do CPC. Ocorrendo antes da citação do réu, o ônus do autor é somente sobre as custas e despesas processuais. Se já citado o réu, a responsabilidade do autor se estende também aos honorários advocatícios. Se findo o processo por transação, dispõe o § 1°., do citado artigo, que as despesas processuais e honorários advocatícios serão rateadas em partes iguais, se nada outro houver sido convencionado entre as partes.
Nos procedimentos de jurisdição voluntária, por inexistir o litígio, não há que se cogitar da sucumbência. Daí que, a teor do artigo 24, as custas serão adiantadas pelo requerente, mas a final rateadas entre os interessados.
Também nos juízos divisórios[31], ou seja, na ação divisória entre os co-proprietários (art. 946, I CPC), na ação demarcatória objetivando o estabelecimento de linhas divisórias entre os confinantes (art. 946, II CPC), na ação de partilha, que tem por fim a cessação do condomínio decorrente de transmissão causa mortis e na ação discriminatória, que objetiva a demarcação de terras públicas, não havendo litígio, as despesas processuais serão rateadas entre os interessados, na proporção dos respectivos quinhões, conforme preceitua o artigo 25 do Código de Processo Civil.
Nos processos onde ocorrer a assistência, se vencido o assistido o assistente responde pelas custas geradas pela sua intervenção. É que, ainda que mero auxiliar do assistido, nos casos da assistência simples, defende o assistente com seu ingresso na causa interesse próprio, devendo por isso arcar com o ônus da sua intervenção. A parte assistida não deve ser responsabilizada pelo acréscimo das despesas decorrentes da participação de um auxiliar que não pediu e cujo ingresso não pode impedir. O artigo 32 do Código de Processo Civil menciona apenas as custas, na proporção de sua atividade, excluindo daí os honorários advocatícios. Diferente é o tratamento a ser dispensado ao assistente litisconsorcial, que assume o caráter de verdadeiro litisconsorte, vez que o direito discutido na lide também é seu. Nessa hipótese aplica-se pois o artigo 23 do CPC, rateando-se entre o assistente e o assistido vencidos as despesas processuais e os honorários advocatícios[32].
Multas
O artigo 30 do Código de Processo Civil dispõe que quem receber custas indevidas ou excessivas é obrigado a restituí-las, ocorrendo em multa equivalente ao dobro do seu valor. Já se disse que as multas constituem penalidades impostas a aqueles que, no curso do processo, praticam atividades ilícitas em prejuízo da parte contrária ou da finalidade do processo. Não constituem a rigor despesas processuais, se bem que na sua aplicação esteja contida nas custas. O artigo 35, do Código de Processo Civil preceitua que as sanções impostas às partes em conseqüência da má-fé serão contadas como custas...
O mesmo dispositivo prescreve, outrossim, que as sanções impostas à qualquer das partes reverterão em benefício da parte adversa, enquanto que as sanções impostas aos serventuários, serão carreadas ao Estado ou à União, conforme se trate de infrator pertencente a esta ou àquela esfera de competência.
Honorários de advogado
Entende-se por honorários de advogado, a remuneração a que o advogado tem direito pela prestação de seus serviços, que, em regra, deve ser paga pela parte que o contrata.
O advogado, nos termos do artigo 133, da Constituição Federal, é figura indispensável à administração da justiça. No ordenamento pátrio, em regra, a titularidade para o direito de postular (ius postulandi) é atribuída ao advogado legalmente habilitado. Por advogado legalmente habilitado entende-se aquele regularmente inscrito no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8906/94). O artigo 22, do citado texto legal, assegura aos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil o direito aos honorários, sejam eles convencionados, arbitrados judicialmente ou decorrentes da sucumbência.
Dentre as despesas necessárias exigidas da parte no processo, portanto, figuram os honorários pagos ao seu advogado. Em sentido amplo podem ser incluídas no gênero de despesas processuais. Mas, por constituírem despesas específicas recebem tratamento especial da lei processual[33].
Como despesa processual, os honorários estão submetidos ao princípio da sucubência. Nos termos do artigo 20, do Código de Processo Civil, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor os honorários advocatícios. Qualquer que seja o processo ou procedimento contencioso, portanto, a sentença deverá incluir a verba honorária na condenação. Segundo o texto legal, mesmo nos casos em que o advogado atue em causa própria, os honorários são devidos.
Só através da sentença é que se decide sobre os honorários. Nos incidentes processuais ou nos recursos, onde, nos termos do artigo 20, § 1°., do CPC, as despesas processuais necessárias havidas com os mesmos estão submetidas ao princípio da sucumbência, não há fixação de honorários. Nenhuma importância tem o contrato firmado entre a parte e o advogado, tampouco a quantia que lhe foi paga. Os honorários a serem ressarcidos à parte serão sempre aqueles fixados pela sentença.
Os honorários advocatícios são fixados sobre o valor da condenação e não sobre o valor dado à causa. Essa é em princípio a regra. Mas há causas em que não há condenação, como nas ações declaratórias e nas constitutivas, bem como nas ações julgadas improcedentes. Nesses casos a fixação dos honorários, por não haver condenação, obedecerá os critérios estabelecidos pelo Código de Processo Civil no artigo, 20, 3°., conforme o disposto no § 4°.
Quando se tratar de ação condenatória procedente, a sentença deverá fixar os honorários entre o mínimo de 10 por cento e o máximo de 20 por cento sobre a condenação (art. 20, § 3°., CPC). Dentro desses limites o juiz é livre para atribuir o percentual da verba honorária, mas deve fundamentar em sua decisão as razões que o levaram a adota-lo[34]. Portanto, deverá levar em conta, nos termos do citado dispositivo, a) o grau de zelo do profissional, b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Nas causas de pequeno valor e nas causas de valor inestimável, ou seja naquelas causas onde não há valor patrimonial imediato, o juiz fixará os honorários de maneira eqüitativa, com base nos elementos paradigmáticos constantes do artigo 20, § 3°., conforme o disposto no § 4°.
Para as ações julgadas improcedentes, defende-se na doutrina[35] que deve ser adotado o critério do valor da causa dado pelo autor, ou, sendo este impugnado pelo réu, o que juiz fixar na forma dos artigos 258 e 261 do CPC.
De um modo geral as disposições pertinentes às despesas aplicam-se aos honorários advocatícios, no que diga respeito ao princípio da sucumbência. Sendo os litigantes vencidos e vencedores em parte, aplicar-se-á o contido no artigo 21 do CPC. Na hipótese de litisconsórcio entre o vencidos, prevalece o disposto no artigo 23, respondendo os mesmos pelos honorários, proporcionalmente. Cessando o processo por desistência ou reconhecimento do pedido, aplica-se o artigo 26 do CPC, devendo os honorários serem pagos pela parte que desistiu ou reconheceu o pedido, ou proporcionalmente, nos termos do § 1°., na medida em que parcial a desistência ou o reconhecimento do pedido. Nos procedimentos de jurisdição voluntária, onde não há litígio, não há arbitramento de honorários pelo juiz, salvo se este se transformar em contencioso, onde então não se aplicará o disposto no artigo 24 do CPC.
Alcance das disposições sobre despesas e multas
O Código de Processo Civil estabelece no artigo 34, que as disposições pertinentes às despesas processuais, incluído aqui os honorários advocatícios, e multas aplicam-se à reconvenção, à oposição, à ação declaratória incidental e aos procedimentos de jurisdição voluntária, desde que tornados contenciosos, no que couber.
Assistência judiciária
Já se viu que a regra geral no ordenamento jurídico pátrio é a de que as partes arcam com o ônus financeiro do processo. Mas o acesso à justiça não pode constituir um privilégio dos ricos. O senso de justiça com os economicamente mais fracos, aliado as expectativas de um Estado de Direito, motivou o Legislador Constituinte a instituir, através do artigo 5°., inciso LXXIV, a garantia de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Não se trata, pois, de um benefício mas de um direito constitucionalmente garantido[36].
A assistência judiciária encontra-se regulada através da Lei 1.060, de 05/02/50, com suas alterações, subseqüentes. A lei contempla com a assistência os necessitados, sejam eles nacionais ou estrangeiros, desde que estes residam no Brasil (art. 2°.).
Por necessitado entende a lei não apenas o miserável, mas todo aquele que não se achar em condições de arcar com as despesas necessárias do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 2°, parágrafo único).
A assistência judiciária compreende as isenções das taxas, dos emolumentos e custas, das despesas com publicações, das indenizações devidas às testemunhas, bem como dos honorários advocatícios e de peritos (art. 3°.). Compreendem, ainda, todas as despesas correspondentes aos atos praticados no processo até decisão final, em todas as instâncias (art. 9°.). Assegura também a prestação de serviço de advogado, gratuitamente, seja através serviço de assistência jurídica mantido pelo Estado, onde houver, seja por indicação da Ordem dos Advogados do Brasil, onde não houver o serviço ou, ainda pela indicação do juiz nas Comarcas ou Municípios onde não existam subseções da OAB (§§ 1°., 2°. e 3°.). A lei concede preferência à indicação de advogado pelo próprio interessado, desde que o indicado declare aceitar o cargo (§ 4°.)
Ressalte-se que, se vencedor o beneficiário, a parte vencida arcará com o pagamento dos honorários advocatícios e dos peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários (art. 11).
Se, ao contrário, o beneficiário for quem sucumbiu, será condenado ao pagamento das custas do processo, porém, só estará obrigado a faze-lo ,se isto não representar prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 12). Obrigação esta, que se extinguirá no prazo de cinco anos, contados da data da sentença final, não podendo o assistido satisfaze-la (art. 12). Podendo o assistido atender, em parte, as despesas do processo, o juiz determinará que pague as custas, que serão rateadas entre os que tiverem direito ao seu recebimento (art. 13).
A assistência judiciária pode ser pleiteada tanto para o processo de ação a ser proposta, como para o processo em curso. No primeiro caso, a assistência deve ser requerida com a petição inicial, no segundo basta petição dirigida ao juiz competente. Para tanto, basta a afirmação de pobreza, que se não verificada implica na pena de pagamento de até o décuplo das custas judiciais (art. 4°, § 1°.). Havendo impugnação, correrá o pedido em autos apartados, não suspendendo o curso do processo (art. 4°., § 2°.). Da mesma forma o pedido incidental, também autuado em separado, sem a suspensão do andamento do feito principal (art. 6°.).
A revogação dos benefícios das assistência judiciária pode dar-se tanto por provocação da parte adversa, como de ofício pelo juiz da causa, desde que provados a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão. O procedimento corre em apartado, sem suspensão do feito principal (arts. 7 e 8 da LAJ).
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